Texto Original Completo da Nota de Abertura do Volume de Direito de Família do "Novo Curso de Direito Civil"

Nota de Abertura do Volume de Direito de Família do "Novo Curso de Direito Civil"

(Texto Original Completo)

Sobremodo agradecido pela confiança dos jovens civilistas Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, já consagrados nas letras jurídicas, para tecer algumas considerações sobre seu novo livro Direito de Família.

Cada época vive um complexo de regras que a ela são próprias. Se a sociedade fosse estática, o Direito seria estático. Se o Direito fosse estático, imporia à vida social um imobilismo incompatível com o senso evolutivo da civilização. Contingente como a vida, o Direito é igualmente mutável. O Direito de Família é, sem sombra de dúvida, particularmente sensível a toda esta nova ambientação, quer social, quer jurídica. Há, com certa timidez, uma tendência para retirá-lo do Direito Privado sob o fundamento de que não se deve restringir à proteção da pessoa, tendo em vista mais do que o indivíduo, a tutela de toda a sociedade ou mesmo do Estado. O avanço na doutrina, pensamento jurídico de alguns civilistas, chega ao ponto de admitir a descodificação como ideal para reunir no mesmo diploma legal regras do Direito de Família e do Direito das Sucessões, constituindo, assim, novos microssistemas, princípios constitucionais e documentos internacionais de proteção ao direito da pessoa humana. A verdade é que, dentre todas as instituições públicas ou privadas, é a família que se reveste de mais expressivas normas de um organismo ético e social, constituindo-se como base da sociedade e com especial proteção do Estado. Vive sobre a proteção do Estado, cujas normas, quase todas de ordem pública, insuscetíveis de derrogação pela convenção das partes. Preceitos na maioria de normas cogentes. Notório que, em matéria de Direito de Família, o interesse da sociedade sobreleva ao individual. Antes de ser jurídico é um organismo ético encarado pelo ângulo individual e como direitos é a sua natureza personalíssima. Esses direitos, em regra, são intransferíveis, intransmissíveis, irrenunciáveis, eles se ligam à pessoa em virtude de sua posição na relação familial, não podendo o titular transmiti-lo, ou deles despir-se.

Não é exagero declarar que a família é considerada em todos os países e em todos os sistemas legislativos, instituição necessária, que deve ser tutelada pelo Estado e que sofre influência da moral e da religião. O Direito de Família tem um cenário resplandecente com influência em todas as unidades do direito civil. Caminhada longa e passou a ter a proteção do Estado, constituindo essa proteção um direito subjetivo público oponível ao próprio Estado e à sociedade quando entre em jogo o interesse social ou público. O aumento do Estado é imprescindível. Todas estas particularidades, adverte Roberto de Ruggiero “conduzem a concluir que o direito de família se destaca nitidamente das restantes partes do direito privado e tende para o direito público. Que se torna propriamente direito público não se pode afirmar, mas que se destaca do restante do direito privado, de modo a constituir uma espécie à parte, não pode pôr-se em dúvida.” A família como uma das bases sociais sobre as quais o Estado se desenvolve, implica as relações de direito público. Marca o ponto de passagem do direito individual para a social. Não se pode negar que a família é essencialmente um organismo social, obedecendo a várias influências, como religião, os costumes e a moral. Já se firmou o princípio, convém seja repetido, que a família, antes de ser jurídico, é um organismo ético, tanto que alguns dos dispositivos atinentes ao Direito de Família são destituídos de sanção. Por outro lado, as normas jurídicas que lhe dizem respeito escapam, em regra, à autonomia da vontade. Os limites impostos neste setor à autonomia da vontade levam a excluir muitas regras comuns ao negócio jurídico quando se tratar de Direito de Família.

Não obstante esse quadro apoteótico no processo evolutivo da família, não se há de negar que, há muito o terreno das relações de família vem sendo profundamente revolvido por fatos novos com inevitável repercussão na organização social e jurídica do grupo familiar. O raciocínio jurídico deixou de corresponder às realidades sociais sobre as quais ele se edificava, decorrendo desse desajustamento a impressão de decadência dos próprios institutos jurídicos e até do declínio do Direito a respeito principalmente do direito de família. Grandes mudanças aconteceram na organização, na composição, na função, no governo e no comportamento dos membros da família hodierna com significativa repercussão na própria ratio do matrimônio. O mestre Orlando Gomes ressaltou como fato novo na mudança no Direito de Família a emancipação econômica da mulher. Enquanto a mulher permaneceu sobre a total dependência econômica do homem, aceitou sua dominação absoluta. As relações de família caracterizavam-se por essa hierarquia, até mesmo quando o poder marital se abrandou em consequência da necessidade de proteger juridicamente os bens da mulher e dos filhos, oportunidade na qual, como sustenta Von Mises, a ideia do contrato penetrou no direito matrimonial, quebrando o despotismo masculino. A incorporação da mulher à atividade produtiva, verificada neste século, em escala social, teve, como ninguém desconhece, profundas repercussões na vida familiar, influindo em sua situação jurídica. O Código Civil revogado atribuía ao marido a patria potestas. Predominava, no regime por ele instituído, o conceito de chefia da família. Situação que foi alterada pela lei 4.121/62, conhecida como o Estatuto da Mulher Casada, que deu nova redação ao artigo 380 do Código Civil de 1916. Essa hierarquia do poder marital inserida no artigo 233 do Código Civil revogado, que o marido é o chefe da sociedade conjugal, sepultou-se, definitivamente, com o advento do Código Civil de 2002. A família patriarcal e autoritária tornou-se uma estrutura perempta. Desaparece a figura do pátrio, o qual passa a denominar-se poder familiar. O poder marital, expressão e símbolo desse preconceito, sobrevive sob formas atenuadas, está também involuido nos costumes e vai desaparecendo das leis.

A alteração não é apenas nominal, mas fundamentalmente principiológica, pois se abandonou um sistema em que a figura do marido e pai empalmava toda a autoridade do lar para confiar aos cônjuges o poder de criar, educar e orientar a prole. Para Miguel Reale o poder familiar enquadra-se, dentro da classificação das situações subjetivas, na categoria jurídica de poder, ao lado do direito subjetivo, interesse legítimo e faculdade. Adverte Paulo Lôbo “Quando o Código Civil se refere ao poder familiar dos pais não significa que estes são os únicos titulares ativos e os filhos os sujeitos passivos dele. Para o cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar, os filhos são titulares dos direitos correspondentes. Portanto, o poder familiar é integrado por titulares recíprocos de direitos. O Código Civil refere-se apenas à titularidade dos pais, durante o casamento ou união estável, restando silente quanto às demais entidades familiares tuteladas explícita ou implicitamente pela Constituição”. Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes. É o múnus público imposto pelo Estado, aos pais, conforme ditame constitucional da absoluta igualdade entre homens e mulheres. Tanto o pai quanto a mãe devem atuar na educação e formação dos filhos, não havendo distinção entre um e outro no exercício desse poder.

O mestre Orlando Gomes prelecionou “Enfim, diversas disposições novas, que interessam a número cada vez mais copioso de indivíduos, estruturam, à margem do Código, um direito de família diferente, o único que conhecem amplos setores da população. Toda essa vegetação, exuberante de seiva humanitária, cresce nas barrancas da corrente tranquila do direito codificado, sem que por sua existência dêm os que a singram alheios ao que se passa de redor”. É o que se domina modernização do Direito de Família.

Direito Civil Constitucional. A Constituição Federal de 1988 provocou uma revolução no sistema jurídico. O objetivo do legislador constituinte, sempre voltado para a organização do próprio Estado, desloca-se para o indivíduo e, mais ainda, para a coletividade contemplando amplamente os direitos individuais sem repousar seu campo de abrangência sobre os direitos difusos e coletivos. O artigo 1º da Constituição destaca que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e o Distrito Federal constitui-se em estado democrático e tem como fundamentos: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e o pluralismo político. A Constituição é antropocêntrica, destaca como objetivos principais a construção de uma sociedade livre, justa e soberana, a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza. Apenas para termos um elemento concreto de comparação, a Constituição de 1824 iniciava tratando do Império do Brasil, seu território, governo, dinastia e religião, e só vai abordar os direitos dos cidadãos brasileiros no artigo 173, sob o Título 8º, que tratava das disposições gerais e garantias dos direitos civis. Por outro lado, a família foi reconhecida como base da sociedade e recebe proteção no Estado, nos termos dos artigos 226 e seguintes. A família como formação social é garantida pela Constituição não por ser portadora de um direito superior ou superindividual, mas por ser o local ou instituição na qual se forma a pessoa humana. A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformação e de não contraditoriedade aos valores que caracterizam as relações civis, especialmente a dignidade humana, ainda que diversas possam ser as suas modalidades de organização. Ela é finalizada à educação e à promoção daqueles que a ela pertencem. O Código Civil, na lição de Antunes Varela, “deixou de constituir-se o centro geométrico da ordem jurídica, já que tal papel foi transferido para a Constituição; o aumento em quantidade e qualidade da legislação especial; a nova legislação especial passou a caracterizar-se por uma significativa alteração no quadro dos seus destinatários”.

No âmbito dos direitos subjetivos, destaca-se o princípio constitucional da tutela da dignidade humana, como princípio ético jurídico capaz de atribuir unidade valorativa e sistemática ao Direito Civil, ao contemplar espaço de liberdade no respeito à solidariedade social. A Constituição Federal vigente abriu extensos horizontes ao instituto jurídico da família, que mereceu atenção em três pontos relevantes: "entidade familiar”; “planejamento da família”; e assistência direta à família (art. 226, parágrafos 3º, 4º, 5º, 7º e 8º). A polêmica centraliza-se na união estável. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo facilitar sua conversão em casamento.

A Constituição Federal absorveu as principais transformações ocorridas no direito de família, estabeleceu uma nova ordem de valores, privilegiando sobretudo a dignidade da pessoa humana. Abriu novos horizontes ao instituto jurídico da família. Deve-se entender que o Direito de Família, necessariamente, merece ser analisado sob o prisma da Constituição Federal, o que traz uma nova dimensão de tratamento dessa disciplina. Imperioso analisar os institutos de Direito Privado, tendo como ponto de origem a Constituição Federal, o que leva ao caminho sem volta ao Direito Civil contratual. Deve-se reconhecer a necessidade da constitucionalização do Direito de Família, adverte Maria Berenice Dias “Grande parte do Direito Civil está na Constituição Federal, que acabou enlaçando os temas sociais juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade. A intervenção do Estado nas relações de direito privado permite o revigoramento das instituições do direito civil e, diante do novo texto constitucional, forçoso ao intérprete redesenhar o tecido do direito civil à luz da nova Constituição Federal”. É observação de Caio Mário “Diante de uma nova ordem constitucional, a ratio que sustentava a lei vigente cessa. Cessando a razão constitucional da lei em vigor, perde a eficácia a própria lei.” Invoca Maria Celina Bodin de Morais, que assume uma concepção moderna do Direito Civil. Analisando a evolução do Direito Civil após a Carta Magna de 1988, a autora afirma: “Afastou-se do campo do Direito Civil a defesa da posição do individuo frente ao Estado, hoje matéria constitucional.” Ao tratar o novo perfil do Direito Privado e a tendência voltada à publicização a conviver, simultaneamente, com certa privatização do Direito Público, a ilustre civilista defende a superação da clássica dicotomia “Direito Público”, “Direito Privado” e conclama a que se construa uma unidade hierarquicamente sistematizada do ordenamento jurídico. Essa unidade parte do pressuposto de que os valores propugnados pela Constituição estão presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em consequência, inaceitável a rígida contraposição. A autora ressalta a supremacia axiológica da Constituição “que passou a se constituir como centro de integração do sistema jurídico de direito privado, abrindo-se então um caminho para a formulação de um Direito Civil Constitucional, hoje definitivamente reconhecido, na doutrina e nos tribunais.” A verdade é que as alterações pertinentes ao Direito de Família, advindas da Constituição Federal e do Código Civil de 2002, demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro, a partir da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos. A socialidade também deve ser aplicada aos institutos do Direito de Família, assim como ocorre com outros ramos do Direito Civil.

Novos Princípios do Direito de Família Brasileiro. Princípios constitucionais que prestigiam instituições do Direito Civil. Imprescindível ao Direito de Família ser analisado sob o prisma da Constituição Federal. Princípio da proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF/88). Não há um ramo do direito privado em que a dignidade da pessoa humana tenha mais ingerência ou atuação do que o Direito de Família. Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, I da CF/88). A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental do Brasil no sentido sempre de buscar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, já que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. Vale lembrar que a solidariedade não é só patrimonial, é afetiva e psicológica. Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, §6º da CF/88 e no art. 1.596 do Código Civil) “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Complementando o texto constitucional o art. 1.596 do Código Civil em vigor, tem exatamente a mesma redação, consagrando, ambos os diapositivos, o princípio da igualdade entre os filhos. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação heteróloga (art. 1.597, V, do Código Civil). Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, §5º da CF/88 e art. 1.511 do Código Civil). Assim como há igualdade entre os filhos, o texto reconhece igualdade entre homens e mulheres no que se refere a sociedade conjugal formada pelo casamento ou pela união  estável (art. 226, §§3º e 5º da CF). Convêm ressaltar que o artigo 1º do atual Código Civil utiliza o termo “pessoa”, não mais “homem” como fazia o art. 2º do Código Civil revogado. Princípio da igualdade na chefia familiar (arts. 226, §5º e 227, §7º, da CF/88 e arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do Código Civil). Há um princípio lógico da igualdade entre cônjuges e companheiros com o da chefia familiar, que deve ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher, em um regime democrático de colaboração. Pode-se utilizar a expressão despatriarcalização do Direito de Família, já que a figura paterna não exerce o poder de dominação do passado. O regime é de colaboração, não de hierarquia, desaparecendo a figura do pater família, não podendo ser utilizada a expressão pátrio poder, substituída por poder familiar. Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1.513 do Código Civil). O Estado ou mesmo um ente privado não pode intervir coativamente nas relações de família. Trata-se da consagração do princípio da liberdade ou da não intervenção na ótica do Direito de Família. O princípio em questão mantém relação direta com o princípio da autonomia privada, que também deve existir no âmbito do Direito de Família. Essa autonomia privada é como o poder que a pessoa tem de auto-regularmentar os próprios interesses. Autonomia privada não existe apenas em sede contratual ou obrigacional, mas também em sede familiar. Esse princípio, no conceito de Paulo Lôbo “funda-se no livre poder de constituir uma comunhão de vida familiar por meio do casamento, sem que haja qualquer imposição ou restrição  de pessoa jurídica, de direito público ou privado, na decisão livre do casal no planejamento familiar, intervindo o Estado apenas para propiciar recursos educacionais e científicos ao livre exercício desse direito, na livre aquisição e administração do patrimônio familiar e escolha pelo regime matrimonial mais conveniente no livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole e na livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família”. Princípio do melhor interesse da criança. (art. 227 da CF/88 e artes. 1.583 e 1.584 do Código Civil). Essa proteção é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). O novo Código Civil manteve o capítulo destinado à proteção da pessoa dos filhos nos artes. 1.583 a 1.590. Atualmente a guarda será unilateral à compartilhada, tudo nos termos da redação dada pela lei 11.698/08. Esse tipo de guarda compartilhada, embora não tivesse expressamente referida no novo Código Civil, mas a doutrina e a jurisprudência já admitiam porque privilegiava os laços de afetividade entre pais e filhos em atendimento ao princípio da preservação dos interesses dos menores. A razão de existir da guarda compartilhada está nos princípios consagrados na Constituição Federal. Princípio da função social da família. Considera-se a família a célula mater da sociedade, confirma a Constituição Federal “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (art. 226). As relações familiares devem ser analisadas dentro do contrato social e diante das diferenças regionais de cada localidade. A socialidade deve ser aplicada aos institutos do Direito de Família, assim como ocorre com outros ramos do Direito Civil. A jurisprudência, por diversas vezes, reconhece a necessidade da interpretação dos institutos privados de acordo com o contexto social.

Incontestável a força da supremacia axiológica da Constituição Federal. Os princípios comentados projetam expressivos problemas contemporâneos à luz da legalidade constitucional temas importantes que agitam a doutrina e os tribunais relativamente às relações patrimoniais e existenciais reguladas, concomitantemente, pelo Código Civil e pela Constituição Federal. É de admitir-se, portanto, a denominação Código Civil Constitucionalizado. O Livro Direito de Família dos ilustres professores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho é um suntuoso presente, não só aos estudantes de direito, mas a quantos militam no mundo das letras jurídicas.

Salvador, 18 de Outubro de 2010.

Mário Figueiredo Barbosa

Advogado, Doutor em Direito pela UFBA, professor da Faculdade de Direito da UFBA (aposentado) e da Faculdade de Direito da UCSAL, membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e do Instituto dos Advogados da Bahia.